A Comissão Federal de Comércio (FTC) fez história na semana passada quando aprovou uma nova regra que altera fundamentalmente o cenário dos acordos de trabalho nos EUA. A regra de não concorrência da agência adota uma proibição abrangente sobre o uso de cláusulas de não concorrência em qualquer setor com qualquer trabalhador, incluindo aqueles em níveis executivos seniores. A regra é promulgada usando a autoridade da FTC para determinar práticas que constituem métodos desleais de concorrência. Para aqueles como eu, que há muito argumentam contra o uso de não concorrentes, este momento já demorou muito para chegar.

Em 2016, fiz parte da equipa do Presidente Obama quando a sua administração emitiu um apelo à acção instando os estados a reduzir a expansão das cláusulas de não concorrência, reconhecendo evidências empíricas crescentes de que a não concorrência – termos ou condições de emprego que proíbem um trabalhador de procurar ou aceitar trabalho por um determinado período de tempo com um concorrente ou iniciar o seu próprio negócio depois de deixar o empregador — são prejudiciais não só para os trabalhadores, mas para a economia em geral.

Desde então, tenho estado entre as vozes que apelam à FTC para que aja em relação aos não concorrentes e aconselho a administração Biden a dar à FTC autoridade para promulgar uma proibição nacional. Isso foi impulsionado pelo meu trabalho como professor de direito e especialista em política trabalhista, e pela minha crença, apoiada em pesquisas, de que a não concorrência prejudica tanto os trabalhadores quanto as empresas.

Agora que estamos aqui, ainda restam dúvidas, pois já existem contestações judiciais para bloquear a ação da FTC. Mas os líderes das empresas fariam bem em compreender o que está na regra, o seu impacto potencial e o que isso pode significar para os funcionários. Longe de ser uma regra anti-empresarial, a nova proibição da FTC sobre não-concorrentes pretende realmente estimular a inovação e fazer crescer os mercados. Os empregadores devem planear um novo cenário em que apenas os verdadeiros segredos comerciais sejam protegidos, enquanto o talento e a criatividade permaneçam em livre circulação.

O que está na ação da FTC

A regra da FTC é ampla em vários aspectos. “Trabalhador” é definido não apenas como um funcionário, mas também inclui prestadores de serviços independentes, externos, estagiários, voluntários, aprendizes ou um único proprietário que presta um serviço. A regra também define amplamente as cláusulas de não concorrência não apenas como termos ou condições de emprego que proíbem explicitamente um trabalhador de competir com um antigo empregador, mas também como quaisquer outras cláusulas que “penalizem um trabalhador por” ou “funcionem para impedir um trabalhador de” competindo. Com esta definição, a FTC também proíbe cláusulas que funcionam como não concorrência de facto, incluindo NDAs excessivamente amplos , cláusulas de não solicitação e TRAPs – disposições do acordo de reembolso de treinamento.

Por exemplo, se um NDA incluir qualquer informação “relacionada com” a indústria, ou proibir a utilização de qualquer informação que o trabalhador tenha obtido durante o seu emprego, incluindo informações publicamente disponíveis, tais acordos são tão amplos e estão além da definição de segredo comercial  que eles são os equivalentes funcionais dos não concorrentes.

A regra final cria uma exclusão para acordos de não concorrência existentes com executivos seniores – aqueles que ganham mais de 151.164 dólares e que ocupam cargos de elaboração de políticas, um grupo demográfico que constitui menos de 1% da força de trabalho – que podem permanecer em vigor. Todas as outras situações de não concorrência com os trabalhadores tornar-se-ão inaplicáveis ​​quando e se a regra entrar em vigor. A norma deverá entrar em vigor 120 dias após sua publicação no Diário Federal.

Examinando o caso contra não concorrentes

Proibir os não concorrentes não é bom apenas para os trabalhadores, é bom para os negócios. Tal como argumentei em Talent Wants to be Free: Why We Should Learn to Love Leaks, Raids, and Free-Riding , um mercado de trabalho competitivo, tal como um mercado de produtos competitivo, é um motor para a inovação, o investimento e o crescimento económico. Ao restringir a aplicabilidade da não concorrência, a FTC antecipa – com base em pesquisas – vários benefícios significativos . Relativamente aos salários, prevê-se que a eliminação das restrições de não concorrência aumente os rendimentos dos trabalhadores, com estimativas que sugerem um aumento que varia entre 400 mil milhões de dólares e 488 mil milhões de dólares durante a próxima década. A FTC tem uma modelagem estado por estado que projeta que o trabalhador médio poderia ver um aumento salarial anual de aproximadamente US$ 524 .

Este efeito salarial ocorre porque quando os trabalhadores são livres de circular entre concorrentes e os novos empregadores são livres de recrutar e oferecer cargos aos empregados dos seus concorrentes, o talento recebe o seu valor de mercado. Os empregadores recrutam e retêm de forma dinâmica, competindo pelos melhores trabalhadores através de melhores termos e condições de emprego. A competição pelos empregados aumenta os salários, assim como a competição pelos consumidores reduz os preços.

Para a inovação do mercado, prevê-se que a nova regra estimule um aumento nos pedidos de patentes , bem como no valor das patentes , estimado entre 17.000 e 29.000 patentes adicionais anualmente, reflectindo um crescimento anual de 11-19% ao longo de um período de 10 anos. Para uma economia empreendedora vibrante, espera-se que a regra encoraje a actividade de arranque, conduzindo potencialmente a um aumento de 2,7% na formação de novas empresas, o que equivale a cerca de 8.500 novas empresas por ano.

Prevê-se que a indústria dos cuidados de saúde registe uma redução de custos estimada em 74 mil milhões de dólares a 194 mil milhões de dólares. De acordo com a American Medical Association, entre 37% e 45% dos médicos assinaram contratos de não concorrência. Os países não concorrentes concentram os mercados e contribuíram para a consolidação do mercado de cuidados de saúde e para o aumento dos preços dos cuidados de saúde. Uma proibição nacional de não concorrentes está preparada para melhorar o acesso dos pacientes, a continuidade dos cuidados e permitir que os médicos trabalhem em vários hospitais.

Estudos empíricos fornecem provas convincentes de que a mobilidade de talentos, especialmente nos escalões superiores da gestão, desempenha um papel crítico na promoção de um ambiente inovador . Esta relação pode ser compreendida através de diversas dinâmicas fundamentais . Promover a mobilidade de talentos não se trata apenas de preencher cargos de liderança, mas também de ser uma alavanca estratégica de inovação . A capacidade desimpedida de atrair novos talentos traz novas perspectivas, menos limitadas pelo status quo ou pelo pensamento de grupo que impedem avanços criativos. A mobilidade de talentos significa experiências mais ricas de diferentes culturas e indústrias corporativas, proporcionando aos funcionários insights e uma vantagem que pode inspirar novas ideias e impulsionar mudanças de forma mais eficaz do que os trabalhadores mais antigos.

Além disso, quando os trabalhadores têm a liberdade de se movimentar dentro de uma indústria, têm mais incentivos para construir o seu capital humano e desenvolver as suas competências. A não concorrência reduz a motivação dos funcionários, o empreendedorismo e o compartilhamento de conhecimento , elementos fundamentais da inovação.

Por sua vez, a mobilidade fortalece as redes profissionais entre organizações e setores. Estas redes trazem novas ideias, acedem a investigação de ponta e implementam as melhores práticas da indústria em geral. E quando os empregadores não conseguem confinar os trabalhadores devido à ameaça de não concorrência, surgem novas cenouras como alternativa aos pactos restritivos: os empregadores utilizam mais incentivos baseados no desempenho, esforços de retenção activos e opções de acções para encorajar os melhores empregados a permanecerem. Todos estes efeitos em conjunto operam para criar um ecossistema mais produtivo, competitivo e inovador.

Até agora, a aplicabilidade da não concorrência foi determinada pelos Estados, e há uma experiência natural que trouxe uma riqueza de conhecimentos de investigação, documentando os efeitos da não concorrência no dinamismo do mercado. A Califórnia e Massachusetts são frequentemente citados como a experiência natural paradigmática, uma vez que a Califórnia sempre proibiu os não-concorrentes, enquanto Massachusetts as aplicou há muito tempo, embora desde 2018 esteja a limitar o seu alcance com uma nova lei. O Vale do Silício, na Califórnia, se beneficiou da não aplicação de não concorrentes para alimentar sua cultura de startups, atraindo mais talentos de fora do estado ,

A evidência empírica, recolhida a partir de diversas metodologias, incluindo estudos regionais longitudinais e comparativos, ajudou a trazer um consenso entre académicos e decisores políticos sobre a importância de garantir que o mercado de trabalho permaneça competitivo. Para esse fim, a FTC recebeu mais de 26.000 comentários sobre a regra proposta (eu apresentei dois), com mais de 25.000 comentários apoiando a regra . Em termos da opinião pública mais ampla dos EUA, um inquérito da Ipsos realizado em 2023 concluiu que a maioria dos americanos apoiava a proibição de empresas não concorrentes .

O que acontece depois

A regra final da FTC foi aprovada por 3 votos a 2 e já enfrenta desafios legais no tribunal federal . Até 29 de abril, pelo menos três ações judiciais foram movidas , da Câmara de Comércio dos EUA , e de outros grupos empresariais. Os desafios incluem, em parte, que a FTC não tem autoridade para promulgar tal regra, ou qualquer autoridade reguladora, que a regra é arbitrária e caprichosa, e que falha na nova doutrina favorita do actual Supremo Tribunal, a doutrina das principais questões . Muitos prevêem que, no actual clima judicial, as contestações têm boas hipóteses de levar à derrubada da regra.
Sempre optimista, continuo esperançoso de que o registo robusto de provas empíricas sobre os benefícios da regra será ouvido. Mas se os factos não influenciarem o tribunal, então a acção para proteger a mobilidade de talentos continuará a ser da competência dos estados, e o Congresso poderá aprovar uma lei que proíba estatutariamente os não-concorrentes. No ano passado, elaborei um projeto de lei para fortalecer a política pública de longa data da Califórnia que anula todos os não concorrentes, sancionado pelo governador Gavin Newsom. Outros estados aproximaram-se recentemente da política da Califórnia, proporcionando mais apoio à experiência natural de que a proibição de não concorrentes aumenta o dinamismo do mercado .

Durante este período de incerteza, as empresas devem seguir o manual da Califórnia: ser o melhor empregador possível, usar medidas afirmativas para atrair e reter os melhores talentos e analisar atentamente o que é verdadeiramente secreto na sua inovação. paisagem. Os segredos comerciais ainda precisam ser protegidos, e tomar as medidas corretas para identificar e proteger essas informações, treinar os funcionários sobre como proteger informações proprietárias e realizar entrevistas de saída para lembrar aos funcionários que estão saindo de seu dever contínuo de não divulgar segredos, são práticas fundamentais. que as empresas deveriam adotar. Ainda assim, tenha em mente que os NDAs e outros acordos restritivos não podem ser tão amplos que impeçam a concorrência de ex-funcionários.

A nova regra da FTC também enfatiza que — como todos os acordos restritivos — os acordos de não solicitação, de não contratação e de não negócios estão sujeitos à proibição geral de métodos desleais de concorrência nos termos da Seção 5 da Lei da Comissão Federal de Comércio, que proíbe “atos de práticas injustas ou enganosas no comércio ou que afetem”, independentemente de a regra final se tornar a lei do país. As empresas devem, portanto, continuar a proteger a sua propriedade intelectual através do exercício de medidas razoáveis ​​para proteger os seus segredos e informar os seus funcionários sobre a necessidade de manter confidenciais certas informações sensíveis. As empresas podem continuar a utilizar o sistema de patentes para proteger a inovação. Eles também podem continuar a usar acordos de não divulgação, desde que não tentem reivindicar excessivamente o que é confidencial.

As leis de propriedade intelectual — patentes, direitos autorais, marcas registradas e sigilo comercial — equilibram a proteção das invenções e da criatividade com o livre fluxo de ideias. As melhores empresas já estão a perceber que, em vez de negarem as provas crescentes sobre os danos dos não-concorrentes, podem liderar o caminho para abraçar um mercado de talentos competitivo. Com a nova regra, as empresas devem avançar atraindo talentos e estimulando a inovação, em vez de impedir a mobilidade. Indústrias inteiras serão beneficiadas.

Fonte HBR